Die Frage, wer den Zugang eines Abmahnschreibens zu beweisen hat, ist zwar in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte umstritten. Teilweise wird die Ansicht vertreten, die Abmahnung sei keine Willenserklärung und setze daher nicht den Nachweis des Zugangs beim Adressaten voraus (vgl. OLG Braunschweig NJW 2005, 372 m.w.N.). Nach anderer Ansicht (OLG Dresden NJWE-WettbR 1999, 16f. m.w.N.; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2001, 199f. unter Ankündigung der Aufgabe seiner bisherigen gegenteiligen Rechtsprechung) obliegt es dem Verletzten im Bestreitensfalle nicht nur die ordnungsgemäße Absendung eines Abmahnschreibens, sondern auch dessen Zugang nachzuweisen und das Risiko einer Kostenbelastung gemäß § 93 ZPO auszuräumen.

Die Kammer schließt sich der letztgenannten Ansicht an. Denn unstreitig hat die Abmahnung die Funktion einer im Schuldnerinteresse erforderlichen Warnung und Aufforderung zur außergerichtlichen Streitbeilegung durch Unterwerfung. Damit dient sie aber auch gleichzeitig dem Interesse des Verletzten, die Bereinigung des Konflikts und die Vermeidung eines Prozesses zu ermöglichen. Diese Funktion kann eine Abmahnung aber nur erfüllen, wenn das Abmahnschreiben dem Verletzer tatsächlich zugeht, da er ansonsten keine Möglichkeit der Kenntnisnahme hat. Wird aber vom Verletzten mit Blick auf diesen Warnzweck die vorherige Abmahnung des Verletzers verlangt, wäre es widersprüchlich, den Verletzer den Nachteil eines non liquet in der Frage des Zugangs des Abmahnschreibens tragen zu lassen und den Verletzten damit von seiner Abmahnobliegenheit im Ergebnis wieder freizustellen und es genügen zu lassen, dass der Verletzte die Aufgabe des Abmahnschreibens zur Post nachweist (OLG Dresden NJWE-WettbR 1999, 16, 18f.). Denn die Aufgabe zur Post allein ist für die Frage des Zugangs nur von indizieller Bedeutung, ist aber kein für den Zugang sprechender Anscheinsbeweis (BGH NJW 1995, 665). Sinn und Zweck der Abmahnung verbieten daher eine Aufsplitterung der dem Verletzten obliegenden Abmahnung in beweisrechtlicher Hinsicht dahin, dass dieser im Bestreitensfall allein die Abfassung des Abmahnschreibens und dessen Aufgabe zur Post, der Verletzer hingegen dessen Zugang beweisen muss (OLG Dresden, a.a.O., S. 18).

Dem Verletzten wird dadurch auch nicht Unbilliges zugemutet. Vielmehr ist es ihm ohne weiteres möglich und zumutbar, durch Übersendung des Abmahnschreibens in einer zu einem Zugangsnachweis führenden Form, deren Zugang zu belegen (OLG Dresden, a.a.O., S. 18 m.w.N.). Dem steht auch nicht das in manchen Fällen bestehende Eilinteresse des Verletzten entgegen (a.A. OLG Braunschweig, a.a.O., S. 373). In derartigen Fällen kann der Zugang z.B. auch per Sendeprotokoll eines Faxgerätes nachgewiesen werden. Ferner besteht die Möglichkeit der telefonischen Nachfrage. Wo all diese Möglichkeiten versagen, mag sich die Frage stellen, ob dem Verletzten aufgrund der Eilbedürftigkeit eine Abmahnung überhaupt zumutbar war, so dass bei Entbehrlichkeit der Abmahnung § 93 ZPO nicht greift. Vorliegend bestand aber ausreichend Zeit, die Abmahnung als Einschreiben mit Rückschein oder Einwurfeinschreiben zu versenden